вернуться на главную
ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА, РЕГУЛИРУЮЩЕГО ДОСТУП
К ОБЪЕКТУ АВТОРСКОГО ПРАВА ЧЕРЕЗ СЕТЬ
В статье В.О.Калятина – канд. юрид. наук, главного юриста по интеллектуальной собственности ООО «УК РОСНАНО», проф. Исследовательского центра частного права им. С.С.Алексеева при Президенте Российской Федерации (Москва, kalvit@yandex.ru), рассматривается проблема выбора договора, регулирующего предоставление доступа к произведению через сеть. При всем множестве вариантов в теории на практике выбор должен быть сделан между лицензионным договором и договором об оказании услуг. Каждый из этих договоров имеет свои особенности, которые должны быть учтены.
Ключевые слова: авторское право, Интернет, доступ через сеть, лицензионный договор, договор об оказании услуг.
THE LEGAL CHARACTERISTICS OF THE CONTRACT GOVERNING THE PROVISION OF ACCESS TO COPYRIGHTS THROUGH THE NETWORK
The article V.O.Kalyatin, PhD, General Counsel on Intellectual Property of company «RUSNANO», Professor of the Research Centre for Private La by. S.S.Alekseeva under the President of the Russian Federation (Moscow, kalvit@yandex.ru ) examines the problem of choosing the contract governing the provision of access to the copyrights through the network. With all the many options in theory the choice in practice must be made between the licensing contract and the contract on the provision of services. Each of these contracts has its own peculiarities that must be taken into account.
Key words: copyright, Internet, network access, licensing contract, contract on the provision of services.
Тема «облачного» использования результатов интеллектуальной деятельности приобрела популярность несколько лет назад и с каждым годом становится только актуальнее. Размещение материалов в «облаке» дает его пользователю множество новых возможностей, позволяя преодолеть ограниченность места для хранения информации на локальном ресурсе, обеспечить условия для коллективного создания и использования новых объектов, легкую архивацию соответствующих материалов и т.д. Но новые возможности влекут и новые проблемы, связанные с необходимостью встраивания возникающих отношений в существующую систему правового регулирования.
Одним из важнейших вопросов является определение правовой природы договора, на основании которого пользователь получает доступ к соответствующему объекту. Прежде всего заметим, что в силу принципа свободы договора, закрепленного в п. 1 ст. 421 ГК РФ, стороны свободны в выборе используемых ими инструментов. При этом п. 2 и 3 данной статьи определяют, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также смешанный договор. Соответственно, в одном договоре могут быть объединены элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и иных видов договоров. При этом стороны могут дать такому договору название по своему усмотрению. В конкретной ситуации у правообладателя будет выбор между несколькими моделями, и принятое решение должно соответствовать конкретным потребностям этого лица и возможностям, которые дает каждая из моделей. Таким образом, ключевым для правильной квалификации договорных отношений сторон является не формальное название договора, а реализация в нем соответствующих правовых конструкций.
Какая форма договора лучше всего подходит для урегулирования отношений сторон? Вспомним древнеримскую формулу, описывающую содержание обязательства: «dare, facere, praestare» («дать», «сделать», «предоставить») . Глагол «дать» в данном случае будет означать: предоставить право на использование произведения, то есть разрешить создать копию произведения (осуществлять воспроизведение) либо самостоятельно доводить произведение до сведения других людей.
Договоры подрядного типа будут применимы только в случаях создания правообладателем определенного объекта, но это уже другой тип отношений. В то же время под данную формулу будет подходить договор об оказании услуг, прежде всего, информационного характера (возможно, с применением соответствующих программ и т.д.). Наконец, можно назвать и такой ныне забытый тип договора как договор аренды машинного времени. Очевидно, что этот договор плохо ложится в реализованную в действующем ГК РФ схему, а кроме того, он не отражает сути отношений, так как в большинстве случаев для пользователя важен результат, а не получение формальной возможности использовать вычислительные мощности в течение ограниченного времени.
Таким образом, как правило, выбор нужно будет делать между лицензионным договором и договором об оказании услуг. Основным моментом, создающим путаницу, является разное восприятие термина «использование» . И если на бытовом уровне словосочетание «употребить с пользой» 1 корректно назвать использованием (например, в отношении сервисов информационного портала), то в рамках законодательства по интеллектуальной собственности термин «использование» имеет более узкое значение. Как следует из п. 2 ст. 1270 ГК РФ, использование в смысле этой статьи по сути охватывает только доведение произведения до сведения членов общества либо создание условий для такого доведения (при воспроизведении)2. Это определяется тем, что авторское право охраняет форму произведения, а не его содержание и тем более не его носитель, поэтому использование носителя, как и потребление произведения3, извлечение из него (или его носителя) полезных свойств и т.д. в понятие «использование» не входит. Как отмечалось в литературе: «От пользователя надо отличать потребителя объекта – лицо, осуществляющее потребление продукции, произведенной пользователем. Таким потребителем является, например, читатель книги, содержащей охраняемое произведение и изготовленной пользователем (издательством); покупатель изделия, в котором применено изобретение, использованное изготовителем, и т.п.» 4.
1 Использовать – воспользоваться (пользоваться) кем-чем-н., употребить (реблять) с пользой. См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка//http://dic.academic.ru/dic.nsf/ogegova/
76342 (время доступа – 26 апреля 2016 г.).
2 Сюда еще можно добавить действия по переработке произведения. Однако при этом нужно помнить, что исключительное право позволяет контролировать не саму переработку как таковую (она может осуществляться свободно), а последующие действия с переработанным произведением, поэтому принципиально ситуация не меняется.
3 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный)/Под ред. Л.А.Трахтенгерц, М.: Инфра-М-Контракт, 2009. С. 185.
4 Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М.: Статут, 2003. С. 48–49.
Иными словами, в случае «потребления» происходит извлечение конечным пользователем полезных свойств из соответствующего объекта – чтение книги, просмотр фильма, участие в компьютерной игре и т.д. В отличие от этого, при использовании (в соответствии с ГК РФ) произведение доводится до сведения других людей (или создаются необходимые для этого возможности). Это один из базовых принципов, на которых построено авторское право – правообладатель контролирует публичные действия с его объектом или приготовление к ним, но не конечное потребление. Никого не удивляет, что просмотр фильма в кинотеатре не является использованием фильма зрителем. Но точно так же не может рассматриваться как использование обращение к сервисам интернет-портала, например, для заказа билета, получения информации о погоде и т.д. и т.п. Во всех этих случаях запускается программа для ЭВМ, извлекается польза из таких действий, но это не использование, и заключение лицензионного договора для их совершения посетителю сайта не требуется. Конечно, в некоторых случаях «потребление» сопровождается «использованием», например, при публичном чтении книги, но с юридической точки зрения это будут два разных действия.
Отдельно стоит остановиться на реализации положений, содержащихся в произведении. Поскольку авторское право охраняет форму, а не содержание произведения, суть описанных в произведении предложений авторским правом также не охраняется (но может охраняться, например, патентным правом, в части соответствующих технических решений), а значит, автор не может, опираясь на принадлежащее ему исключительное право на произведение, запретить воплощение в жизнь идей, раскрытых в книге. По этой причине п. 3 ст. 1270 ГК РФ определяет, что практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам главы 70 ГК РФ. Исключение сделано для реализации архитектурного проекта – просто потому, что в этом случае неизбежно воспроизведение самого объекта охраны.
Исходя из вышесказанного Суд по интеллектуальным правам в одном из рассмотренных дел указал, что практическое применение программ ЭВМ лицом, которое не осуществляло запись данных программ в память ЭВМ и не является собственником ЭВМ (персонального компьютера), не подпадает под понятие «использование произведения», определенное в ст. 1270 ГК РФ5.
5 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 1 июля 2015 г. по делу № А53-37035/2012.
Таким образом, ни просмотр фотографий или аудиовизуального произведения на сайте, ни запуск размещенной на сайте программы пользователем не является использованием в смысле авторского права. Использованием такие действия станут только в случае, если объект будет воспроизведен пользователем или эти действия будут осуществляться публично (например, прослушивание исполнения музыкального произведения становится публичным исполнением). При этом нужно помнить, что в силу подпункта 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения, либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения. В этой связи создание временных копий произведения на компьютере пользователя, например, при просмотре сайта также не изменит вывод об отсутствии необходимости заключения пользователем лицензионного договора.
Возможна и другая модель взаимоотношений пользователя с правообладателем (или лицом, получившим право на использование объекта по лицензии), когда последний совершает определенные запрошенные пользователем действия с применением определенной программы. Фактически это выражается в том, что пользователь получает удаленный доступ к определенному программному обеспечению, запускает его, но в действительности оно установлено и запускается на компьютере этого другого лица. Суды достаточно единодушны при оценке таких взаимоотношений при удаленном доступе к программному обеспечению. В частности, оказанием услуг было признано предоставление удаленного доступа к базе данных6, к системе осуществления платежей7 и к счету с соответствующей поддержкой8, к электронной торговой площадке9, к АСУ «Экспресс» для приобретения билетов10 и т.д.
6 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. № 09АП-18636/2011-АК.
7 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 января 2013 г. по делу № А53-20204/2012.
8 Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2015 г. по делу № А82-12079/2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2015 г. № 06АП-6449/2014 и др.
9 Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2013 г. по делу № А56-35925/2012.
10 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2015 г. по делу № А40-128677/2014.
В некоторых случаях сочетается предоставление программного обеспечения с дополнительными действиями правообладателя по организации процесса использования этих программ. Так, при организации онлайн-игр суд разграничил предоставление пользователю права на использование программы (установка игры на его компьютер) и действия по организации игрового процесса, в этой части суд квалифицировал их как услуги: «Лицензионные соглашения содержат в себе положения как лицензионного договора, так и договора об оказании услуг. Оценив обязанности налогоплательщика, вытекающие из лицензионного договора, суды обоснованно исходили из того, что договор является смешанным и, помимо передачи права использования результата интеллектуальной деятельности, предусматривает оказание услуги по организации игрового процесса, облагаемой НДС» 11.
11 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2015 г. по делу № А40-56211/14.
Такое сочетание лицензионного договора и договора об оказании услуг достаточно широко распространено: «Можно предположить, что при реализации виртуальных товаров разработчик одновременно предоставляет лицензию на их использование в качестве объекта интеллектуальной собственности определенными способами и оказывает услугу по обеспечению их использования в игре» 12. Данный вывод не меняется и в случае, если указанные действия осуществляются в автоматическом режиме13. Наконец, если речь идет о совершении по поручению клиента определенных юридических и связанных с ними действий (например, при осуществлении деятельности по расчетам, обработке и приему платежей за жилищные услуги, по печати и доставке счетов-квитанций с предоставлением доступа к системе расчетов в режиме онлайн, осуществлению приема платежей по исполнению обязательств перед принципалом по оплате за жилищные услуги с правом передоверия14), договор может быть квалифицирован как агентский.
12 Проничева Е.Ю. Азизова Е.А. Виртуальный мир: вызов современному налогообложению//КонсультантПлюс.
13 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2015 г. по делу № А40-56211/14.
14 Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2015 г. № 15АП-4275/2015.
Когда может потребоваться заключение лицензионного договора? Лицензионный договор предусматривает получение другой стороной формального права на использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, причем использование программного обеспечения осуществляется самим пользователем в своих интересах (в отличие от этого в договоре об оказании услуг действия осуществляются исполнителем, но в интересах пользователя).
При этом, чтобы осуществить использование произведения в смысле авторского права, необходимо наличие у пользователя (или лица, осуществляющего соответствующие действия от имени пользователя) оригинала или копии произведения, в отрыве от него ни одна форма использования осуществлена быть не может. Теоретически можно представить ситуацию, когда право использования объекта приобретается, например, для предоставления другому лицу сублицензии, но это совсем другой тип отношений сторон, не связанных с использованием произведения. В этой связи можно признать, что договор, не предполагающий наличия (в результате приобретения или создания) на момент «использования» произведения15 у второй стороны копии соответствующего объекта (например, программного обеспечения), не может быть охарактеризован как лицензионный.
15 Понятно, что этот момент может быть позже момента заключения договора.
Но одного только приобретения/создания копии объекта недостаточно, ведь это может происходить и в рамках других договоров, например, когда документ передается эксперту (и, соответственно, копируется им) для подготовки рекомендаций или заключения. Определяющей здесь будет цель предоставления объекта. Так, в рамках оказания услуг это будет осуществляться для обеспечения возможности совершения в интересах заказчика исполнителем действий, которые составляют предмет договора, а в лицензионном договоре – для обеспечения возможности использования лицензиатом объекта в своих интересах и по своему усмотрению (в пределах, установленных договором).
Лицензионный договор может потребоваться для обновления программного обеспечения, например, и в случае, если оно ранее использовалось без лицензионного договора (такую возможность предоставляет подпункт 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ), поскольку модификация прямо включена в состав исключительного права. В одном из дел Федеральный арбитражный суд Московского округа указал: «Поскольку в обновлениях ПС присутствуют все признаки, характерные для компьютерной программы, обновления ПС – это модификация исходной программы, появляющаяся в результате исправления ошибок и актуализации исходного программного продукта, которая может содержать новые решения, реализацию новых требований и новые функции, создающая новый объект авторского права, но не создающая принципиально нового программного продукта и не меняющая первоначального назначения программы. Таким образом, под обновлениями ПС понимаются любые изменения и (или) дополнения программы, имеющие целью усовершенствовать эффективность ее использования» 16. То же самое относится и к случаям переработки программного обеспечения, осуществляемой самим пользователем.
16 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2013 г. по делу № А40-130312/12-140-876.
Важно отличать способы использования произведения от его функционала. Функционал определяет потребительские характеристики произведения, и их изменение в рамках уже разрешенных пользователю способов использования произведения и без изменения самого произведения может регулироваться договором об оказании услуг. Так, в отношении предоставления клиентам дополнительных функций игры (ДФИ) суд отмечал: «Сам по себе ДФИ функционирует на основании программного кода, являющегося составной частью клиентского программного обеспечения, необходимого для участия в игровом процессе. Вместе с тем, программный код как таковой, необходимый для отображения дополнительного игрового функционала на мониторах пользователей, как вносящих плату за валюту игрового мира, так и без внесения таковой, получают в момент безвозмездного скачивания программного обеспечения. Представление возможности использования дополнительного функционала игры (ДФИ) в целях облегчения игрового процесса и более быстрого развития игрового персонажа является по своей сути договором оказания платных услуг и имеет отдельное регулирование в анализируемом лицензионном соглашении» 17. С таким подходом согласился и Верховный суд Российской Федерации18. Исходя из этого отношения сторон по расширению функционала продукта в рамках уже согласованных вариантов его использования могут осуществляться по договору об оказании услуг.
17 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2015 г. по делу № А40-91072/14.
18 Определение Верховного суда Российской Федерации от 30 сентября 2015 г. № 305-КГ15-12154.
Если существует выбор между моделями лицензионного договора и договора об оказании услуг, стоит учитывать и следующие обстоятельства. Для лицензионного договора, в отличие от договора об оказании услуг, первостепенное значение имеет наличие у лица исключительного права на соответствующее произведение либо в случае заключения сублицензионного договора – права использования объекта по лицензионному договору. А для договора об оказании услуг данная характеристика субъекта второстепенна, если вообще имеет какое-то значение в конкретном случае.
Это влияет, в частности, на распределение рисков по договору. При отсутствии у лицензиара соответствующих прав на произведение действия по использованию произведения лицензиатом могут стать нарушением исключительного права, и он рискует быть привлеченным за их совершение к ответственности. В отличие от этого, в договоре об оказании услуг применение исполнителем контрафактного программного обеспечения не повлечет для заказчика столь негативных последствий (за исключением ситуации, когда заказчик прямо согласовал в договоре совершение исполнителем заведомо противоправных действий). Как правило, заказчику безразлично, как исполнитель организует выполнение договора и какие инструменты будет использовать. В результате его риск ограничивается невозможностью получить от исполнителя ожидаемое по договору исполнение.
Наконец, при оказании услуг результат исполнения услуги в рамках договора имеет значение не сам по себе, а в связи с совершенными действиями19. В отличие от этого, результат, возникающий в процессе использования программного обеспечения пользователем, создается вообще за рамками лицензионного договора (например, текст, написанный с помощью текстового редактора).
19 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 215.
Таким образом, действующее законодательство позволяет ясно ответить на вопрос о договоре, опосредующем удаленный доступ к результатам интеллектуальной деятельности. Надо лишь внимательно оценить специфику отношений сторон и выбрать адекватную им модель.
Список литературы
1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002.
2. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М.: Статут, 2003.
3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный)/Под ред. Л.А.Трахтенгерц. М.: Инфра-М-Контракт, 2009.
4. Проничева Е.Ю., Азизова Е.А. Виртуальный мир: вызов современному налогообложению//КонсультантПлюс.